La Unión Europea y México alcanzaron el 21 de abril de 2018, el acuerdo político para modernizar el “Acuerdo de asociación económica, concertación política y cooperación” llamado también “Acuerdo Global” que, desde el año 2000, preside las relaciones económicas entre ambas entidades (La protección de las inversiones en el tratado comercial entre la Unión Europea y México. Leonardo Pasquali, Departamento de DerechoUniversidad de Pisa, 2025, a quien seguimos en lo fundamental).
El nuevo acuerdo comercial tiene como objetivo el de desarrollar aún más las relaciones entre los dos socios en línea con las directrices de la reciente estrategia de política comercial de la Unión Europea, introduciendo temas, sectores y áreas no contemplados tradicionalmente en los acuerdos comerciales de “primera generación” de la UE. El mencionado nuevo acuerdo de asociación entre la UE y México se encuadra, de hecho, en la categoría de los acuerdos comerciales más recientes celebrados por la Unión Europea que, por sus importantes perfiles de novedad, se definen como acuerdos “nuevos” o de “segunda generación”. De hecho, en el nuevo acuerdo es posible encontrar una amplia gama de elementos que amplían la estructura tradicional de los acuerdos comerciales. Entre ellos destacan las normas relativas a la resolución de disputas relativas a inversiones.

Estas disposiciones pretenden superar las deficiencias existentes en el sistema de protección de inversiones vigente en el Derecho internacional mediante la introducción de una regulación innovadora en la materia que, en las palabras de la Comisión, “aplica plenamente el nuevo planteamiento de la UE sobre la protección de las inversiones y la solución de diferencias relacionadas con inversiones mediante la sustitución del antiguo sistema de solución de diferencias entre inversores y Estados con el nuevo Sistema de Tribunales de Inversiones, que garantiza la transparencia y el derecho de los Gobiernos a legislar en aras del interés público”.
La protección de las inversiones privadas extranjeras es una de las cuestiones clásicas a las que se ha enfrentado el derecho internacional. De hecho, cae dentro del alcance de las obligaciones de derecho consuetudinario de un Estado hacia otros y constituye uno de los límites a la soberanía de los Estados en su propio territorio. La protección de las inversiones privadas extranjeras, de hecho, forma parte de las obligaciones que el derecho internacional desde siempre ha impuesto a los Estados soberanos en relación con el trato a los ciudadanos extranjeros. De hecho, los Estados están obligados a proteger al extranjero y sus bienes. Tradicionalmente, este límite a la soberanía del Estado sobre su territorio derivaba del concepto de igualdad soberana entre los Estados y del principio de libertad negativa imperante en la comunidad internacional, en virtud del cual a un Estado soberano se le permite todo, hasta que no llegue a afectar la libertad de otro estado soberano.

La protección del extranjero y de sus bienes impuesta a cada Estado es por lo tanto una consecuencia de esta relación entre Estados soberanos. El derecho que el derecho internacional reconoce y protege, por lo tanto, se configura como un compromiso que el Estado receptor asume hacia el Estado de ciudadanía del extranjero. Como consecuencia de esto, en caso de violación de este compromiso, el Estado receptor habrá violado un derecho no del inversionista, sino de su Estado de origen, quien, para hacer valer sus derechos, podrá actuar recurriendo a la institución de la protección diplomática.
Sin embargo, cabe destacar que tal sistema de protección de las inversiones privadas extranjeras presenta varios aspectos problemáticos. En primer lugar, recordar que existen dos condiciones previas necesarias para que un Estado pueda actuar en protección diplomática: la existencia del vínculo de ciudadanía entre el Estado y la persona perjudicada (física o jurídica) y la previa realización de recursos internos por parte de esta última. En consecuencia, en una primera fase, debido a la segunda de las condiciones previas mencionadas, el inversor privado queda, por así decirlo, a merced de los tribunales internos del Estado receptor, que, en algunas circunstancias, pueden no garantizar un nivel adecuado de competencia e imparcialidad. En segundo lugar, una vez agotados los recursos internos, el inversor privado se vería sometido a la arbitrariedad de su Estado de origen, que también podría considerar inadecuado, para cuestiones que van más allá del caso concreto, proteger a su propio ciudadano (una persona física o jurídica). En tercer lugar, hay que considerar que, si el Estado de origen decidiera intervenir en la protección diplomática y efectivamente lograra obtener una compensación del Estado territorial, la compensación no se pagaría directamente al inversor, sino a su Estado de ciudadanía. En consecuencia, es este último quien debe entonces proporcionar la indemnización al inversor aunque, en cualquier caso, dicho Estado no tenga obligación jurídica de pagar la indemnización recibida al perjudicado.

En el nuevo Acuerdo entre la UE y México se trata en detalle la resolución de controversias entre Estados extranjeros y particulares en materia de inversiones, con treinta y tres artículos dedicados a ella. La primera novedad que introduce el Acuerdo (así como los demás acuerdos de la UE de segunda generación) es la ampliación del número de categorías de sujetos potencialmente implicados en la resolución de controversias relativas al derecho internacional de inversiones. Cuando la protección de las inversiones de particulares extranjeros en el plano internacional dependía de la protección diplomática, la relación jurídica que surgía, en el plano internacional, involucraba exclusivamente a una categoría de sujetos jurídicos: los Estados. Como ya se ha observado, una primera evolución significativa se produjo, en un período bastante reciente, con la adopción de acuerdos (primero bilaterales y luego multilaterales) en los que la resolución de las controversias relativas a las inversiones extranjeras se confía a arbitrajes internacionales.
En estos arbitrajes las partes que se oponen, en el plano internacional, son los Estados, por un lado, y a las personas (físicas o jurídicas), por el otro. Se trata del llamado sistema I.S.D.S. Ahora, gracias a los acuerdos comerciales de nueva generación de la UE, está aumentando el número de sujetos que pueden ser llamados a participar en una resolución arbitral o judicial de disputas relativas a inversiones a nivel internacional: además de los Estados – que desde siempre lo son- y de los individuos (que lo han sido desde una época más reciente), con estos últimos acuerdos puede verse involucrada una categoría adicional de sujetos de derecho internacional, las organizaciones internacionales.